同案不同判的问题事实上是一个比较敏感的问题，因为这往往会让人联想到司法不公、司法腐败、司法落后等问题，但是作为一个确确实实存在的现象，又是没有办法回避的。笔者个人认为，同案不同判虽然不可避免可能会涉及到司法不公、司法腐败、司法落后等问题，但是，很多时候，律师辩护之不到位也有很大因素，今天，我们就谈谈这个问题。
首先分析下同案不同判的表现形式一般有：相同案例不同法院不同判法；相同案例同一法院不同时期不同判法；相同案例同一法院同一时期不同法官不同判法；相同案例同一法院同一时期同一法官不同判法。理论上讲以上都可以属于同案不同判，今天我们就以一则发生在永康法院的，相同案例同一时期不同法官不同判法来说明问题：1、张三以兼职淘宝刷信用为名骗取被害人，在被害人不知情的情况下在被害人电脑上安装了改变支付方向的木马软件，使得被害人支付款项自动划转到张三控制的支付宝账户。涉案金额7万，最终法院认定其为网络电信诈骗，判刑三年缓期4年，罚金10万。2、李四也以兼职淘宝刷信用为名骗取被害人，在被害人不知情的情况下在被害人电脑上安装了改变支付方向的木马软件，使得被害人支付款项自动划转到李四控制的支付宝账户。涉案金额不到叁万，最终法院认定其为网络电信诈骗，却适用了实刑，量刑2年，罚金一万。
以上判例可见，两者的犯罪手法一模一样，犯案时间也是同一时期，前者涉案7万，被告人判处了缓刑，后者涉案不到3万，判处了实刑，显然是同案不同判，而且，稍微有点常识的人都会问，网络电信诈骗3万以上不是要量刑3年以上吗？那么7万这个如何可能判处缓刑？再者，7万都判处缓刑，为何不足3万又判处了实刑？这不是司法不公吗？辩护人要说的，还真不是司法不公，这个案件就是一审辩护人一审辩护不到位引起的。
首先，我们要讨论这个案子以网络电信诈骗来判处，有没有问题，其实是有很大争议的，这个木马改变支付方向的手段，事实上可以理解为一种盗窃行为，木马软件是典型的“秘密窃取”行为，但是由于某种客观历史原因，永康之前大量的这种网络木马盗窃都被定性为网络诈骗行为，这就导致了检察院和法院为了保持政策司法一致性和连贯性，均认定该行为属于网络电信诈骗，但是只要辩护人指出这本质上属于盗窃行为，在量刑时，就完全可以按照盗窃罪进行量刑，这个比起网络电信诈骗，是要轻了很多。这两个案例中的7万的这个法官，在量刑时就很聪明的选择了3年这个量刑，因为定性为网络电信诈骗，3年是最轻量刑；如果定性为盗窃，3年则是最重量刑，判3年的话你都不能说他错，然后再处以高额罚金的前提下适用缓刑，所以，这个判决是没有问题的。那么问题是后面的这个为什么就变成2年实刑了，就是因为辩护人犯了3个错误：1、没有指出该行为实质是盗窃行为，没有围绕行为是盗窃还是诈骗进行辩护2、没有在法庭上提交7万判处缓刑的这个判例。3、最重要的是，当法官提出要求预交6万罚金的时候，没有联系家属主动预交罚金，导致法院认为当事人没有认罪悔罪态度，于是迫于无奈真的以网络电信诈骗判处了2年实刑。于是同一法院同一时期同案不同判的判例就展现在大家面前。
事实上大家仔细对比两者，发现两者判决还是有所区别的，7万的虽然判处缓刑，但是其缴纳了10万罚金，不足3万的李四虽然判处了2年，但是罚金没有超过1万，由此对比可见，虽然同案不同判，但是两者还是在追求一种实质平衡的，说他们是完全的同案不同判也不对。
当然，司法不公、司法腐败、司法落后等问题导致的同案不同判现实中确实存在，但那不是我们个人可以改变的，也不是一天两天可以改变的，也不可能完全杜绝，我们律师就应该做好自己的本职工作，起到应有之作用，尽力为当事人争取应该争取的利益即可。
浙江婺博律师事务所
朱建忠
2018年8月13日记
